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比附问题的研究历程——《帝制中国的法源与适用——以比附问题为中心的展开》书后 发布时间:2016-4-8 15:47:09   作者:陈新宇  

  2002 年,我刚被北京大学法学院录取,导师李贵连教授学术训练第一课,就是让我参与点校清末大型案例集《刑案汇览三编》。《三编》是晚清修律大臣沈家本的未刊稿,沈氏效仿祝庆祺、鲍书芸编纂乾隆至道光年间的案例集《刑案汇览》、《刑案汇览续编》之举,收集清末咸丰、同治、光绪三朝刑案,赓续其事。他有长期任职刑部的便利,不仅所收案例的数量规模远超于前,而且此三朝恰逢近代转型时期,国家、社会与法律之间如何互动博弈,正可管中窥豹,尤为珍贵难得。李师是沈家本的隔世知己,发愿点校刊行《三编》,前人栽树,嘉惠后学,节省了资料寻觅功夫的我在博士前的暑假不敢懈怠,纵身一跃遨游于案例的海洋之中。这种不带“前见”,日复一日的校勘工作少了胡适先生所谓“大胆假设”,却暗合萧公权先生提倡的“放眼看书”。研读案例之下,不仅对古人在法律与现实关系上“律例有限,情伪无穷”的见解有了更深刻的认识,而且对古典律学这种“刑罚轻重上下”的学问(滋贺秀三先生语)有了更真实的体会,一个无法回避的问题是:在客观具体主义立法与绝对确定法定刑的传统法时期,“断罪无正条”实际上是一种司法的常态,裁判者如何比附援引合理的规则与成案,达到情罪相符的目标?一个经验的感悟是:不深入地研究比附,就无法真正理解古代的刑案。

  不带目的色彩的阅读使得我对“比附”有时,我努力开展中观乃至宏观层面的探讨,有感于“比”在传统法中既是一种法律适用方法也是一种法律形式名称,象征着古典立法与司法之间微妙的关联,我将研究目标发展为以比附问题为中心,探讨帝制中国的法源与适用,进而总结传统中国法的特质。上述努力,最终形成了《帝制中国的法源与适用—— 以比附问题为中心的展开》(2015年)一书。拙著的基本立场是:首先,在中国法主体性的文化自觉中,秉承“旧学商量加邃密,新知培养转深沉”之精神,试图深入了解古典律学和现代法学的内在逻辑,使古今中西之间可以展开合理的对话与沟通。其次,在理解与批判的价值取向上,注意保持两者之间的客观平衡,避免陷入“为赋新词强说愁”或者“月是故乡明”式过于极端化评价的偏颇状态。第三,在长时间段的法律史研究中,更侧重“大同小异”式之探讨,即主要把握古典法制的宏观之同而非其微观之异。

  这本新书试图在概念考证、类型归纳、命题建构三个方面作出自己的贡献。具体而言,在概念考证上,乃通过对出土文物、史书、经籍和法律中有关“比(附)”资料的爬罗剔抉,寻找其在中国法律史上的发展脉络,发掘其丰富的含义,例如动词之比、名词之比的各类用法、“上下比罪”的法律意涵,“比附”的律学释义等。在类型归纳上,根据行为相似性程度的高低,以构成要件为基础,将了某种同情的理解,晚清法律近代化时期第一部近代刑法《大清新刑律》编纂过程中废除比附援引,导致其与罪刑法定的论争自然引起我的浓厚的兴趣,并最终成为我博士论文的选题。在博士论文(2005 年)基础上修订而成的《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》(2007 年)一书中,我主要从体系性的法内视野来研究比附,即探讨其与“断罪引律令”、“不应为”等古代法典关键条款之间的内在联系,并从法律的角度提出了自己的看法:比附不同于一般的类推,它更是一种发现、论证罚则的手段,有很强的创造性。它以“事理相同”与“情罪一致”作为相似性的基准,在传统立法无法取得突破的情况下,得以去发现、论证法条与罚则。这种判断乃建立在司法经验之上,并通过审转制度的完善加以限制。当然,作为传统“推类”思维的体现,它也有着缺乏形式化的特征,进而有使刑罚裁量权走向另一个极端的危险。

  博士论文与比附问题相关,但完成之后我意犹未尽,感觉是一学术富矿,仍然大有可为,有念于此,我以《比附问题研究》为题申请了国家社会科学基金项目(2008 —2012 年),继续深入探讨。随着研究视野的拓宽和国际交流的加深,正如滋贺秀三先生所讲“比附的手法,世界史上仅存在于帝制中国法”,我更加意识到比附问题在世界法文明中的独特地位。在完善微观研究的同比附区分为名分的比附、类推式比附与特别的比附三种类型;将帝制中国的法源区分为经义、制定法、案例法三种类型;将帝制中国的法适用区分为守法、说法、造法三种形态等。在命题建构上,从法文化的角度,无论是立法中“揆诸天理、准诸人情”,还是司法中“断罪无正条”时,比附援引凭据之“事理切合”和“情罪一致”,抑或适用“不应得为”评价之“情理”,情理都是古典法制的核心要素,帝制中国法可视为一种情理之法。从政法哲学的角度,根据刘颂为解决古典法制中“以法治国”(治法)和“议事以制”(治人)之间紧张而微妙关系,所提出的“主者守文、大臣释滞、人主权断”法适用方案,帝制中国法可视为一种权力分配之法。命题建构的背后,我试图回应的是韦伯关于中国法是一种“卡地司法”的判断,滋贺秀三先生与黄宗智先生关于清代的民事审判乃主要依据情理还是律例的论争。

  高三时,父亲曾以郑板桥的“咬定青山不放松,立根原在破岩中。千磨万击还坚劲,任尔东西南北风”相勉,这可能在无形中影响了我学术的研究风格。回顾比附问题的研究历程,最大的感慨是“愚者千虑,必有一得”。当然,最后仍然需要套用一句俗话,我仍然在路上。

  (《帝制中国的法源与适用——以比附问题为中心的展开》,上海人民出版社2015 年8月出版,定价:38.00)

(来源:古籍新书报 2015年11月)